LA LOI DU 23 mars 2020 POUR FAIRE FACE À L’ÉPIDÉMIE DE COVID-19
Jean-Marie Pontier
Professeur émérite de l’université d’Aix-Marseille
L’urgence au sens courant du terme, urgence de la nécessité de l’action des pouvoirs publics pour faire face à l’épidémie de covid-19 (terme employé par la loi et les pouvoirs publics, mais le terme scientifique pour désigner le virus lui-même est Sars-Cov-2) et, par conséquent, l’urgence à disposer d’un cadre juridique permettant ces actions, expliquent et justifient la rapidité avec laquelle a été préparée, discutée et adoptée la loi.
Cependant tout cela a été fait conformément aux dispositions constitutionnelles, les deux assemblées ont pu débattre, même avec la procédure accélérée, des amendements ont été déposés, notamment au Sénat, et ont été pris en compte pour partie par le gouvernement, une commission mixte paritaire s’est réunie, toujours dans des conditions d’urgence, pour que les deux assemblées se mettent d’accord sur un texte commun. On ne peut que se réjouir de constater que les procédures démocratiques fonctionnent. Il n’est pas question, pour le moment, d’une mise en vigueur de l’article 16 de la Constitution, qui pourrait se concevoir compte tenu des circonstances.
Il faut parler d’ailleurs des lois et non de la loi, puisque deux lois ont été adoptées. Bien qu’elle soit la moins importante du point de vue de cette lutte contre l’épidémie de covid-19, il faut cependant citer la loi organique, dont l’adoption était indispensable. L’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoit en effet que la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) est encadrée par des délais, tant devant les juridictions administratives et judiciaires que devant le Conseil constitutionnel : l’absence d’examen dans un délai de trois mois des QPC soulevées dans le cadre d’un litige devant le Conseil d’Etat et la Cour de cassation entraîne le dessaisissement de ces juridictions, le Conseil constitutionnel étant alors saisi d’office.
L’épidémie de covid-19 fait obstacle à ce que ces juridictions se réunissent en formation collégiale et par conséquent à ce que ces délais puissent être respectés. Aussi la loi organique prévoit-elle que le délai de trois mois de transmission des QPC par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ainsi que le délai de trois mois dans lequel le Conseil constitutionnel statue sur une QPC sont suspendus jusqu’au 30 juin 2020. Cette loi organique, régie par des règles spécifiques de saisine du Parlement et d’intervention obligatoire du Conseil constitutionnel sera, de ce fait, publiée ultérieurement.
Intéressons-nous maintenant seulement à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 (la loi comporte un rectificatif, publié au JO du 25 mars, portant sur un numéro de code qui était erroné ; elle contient également quelques fautes d’orthographe qui, pour l’instant, n’ont pas été corrigées). Elle comporte trois titres, le premier consacré à l’état d’urgence sanitaire, le deuxième à des mesures d’ordre économique et social, le troisième (qui était en premier dans le projet de loi), intitulé dispositions électorales, au report du second tour des élections municipales.
De nombreuses ordonnances, dont il va être question ci-après, doivent être prises. Elles peuvent être regroupées en trois catégories : celles prises en matière d’urgence sanitaire pour les collectivités visées à l’article 74 de la Constitution (v. infra) ; celles, les plus nombreuses probablement, concernant les mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de covid-19, celles concernant les mesures à prendre en matière électorale relativement à la mise en œuvre du report du second tour de scrutin des élections municipales et leurs conséquences.
L’urgence est au nombre des justifications que le gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution qui prévoit cette possibilité d’ordonnances. Les événements sanitaires que nous vivons montrent l’utilité de ces ordonnances de l’article 38 que d’aucuns avaient vivement critiquées et continuaient récemment de le faire : un législateur ne peut, dans l’urgence, prendre toutes les mesures indispensables, seul l’exécutif est en mesure d’y procéder.
Des décrets d’application seront également pris, tout cela dans des délais probablement très rapides, quitte à ce que ces textes comportent quelques imperfections et suscitent des contentieux qui ne manqueront pas, eux aussi.
LE DISPOSITIF D’URGENCE SANITAIRE
Les dispositions prises avant la loi du 23 mars
L’épidémie de covid-19 a conduit les pouvoirs publics à adopter déjà un certain nombre de dispositions qui relèvent, au sens large mais juridique du terme, de la police, laquelle est une fonction de l’Etat. Le Premier ministre a pris, le 16 mars 2020, un décret « portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19 » (décret n° 2020-260). Le Premier ministre a visé, dans ce texte, deux dispositions : l’article 1er du code civil (sur l’entrée en vigueur des lois et des actes administratifs) et l’article L. 3131-1 du code de la santé publique qui, en réalité, vise le ministre de la santé.
Cet article L. 3131-1 est le premier article du chapitre Ier intitulé « Mesures d’urgence » faisant partie du Titre II (« Mesures sanitaires graves ») du Livre Ier (« Lutte contre les maladies transmissibles ») de la Troisième partie (« Lutte contre les maladies et dépendances ») du code de la santé publique. Ce dispositif a été adopté en 2004, il a été mis déjà en œuvre à plusieurs reprises, notamment lors de l’épidémie H1N1 de 2009. On a fait observer que cet article, qui porte des atteintes aux libertés individuelles, n’a jamais été soumis, jusqu’à présent, au Conseil constitutionnel, ce qui pourrait advenir dans le cadre d’une QPC.
L’alinéa premier de cet article dispose : « En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas d’épidémie, le ministre chargé de la santé publique peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ». L’alinéa 2 précise que le ministre peut habiliter le représentant de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions.
Le décret vise également les « circonstances exceptionnelles ». La notion de circonstances exceptionnelles est une notion familière aux administrativistes, c’est d’abord une notion jurisprudentielle, inventée par le juge administratif dans et pour les temps de crise, l’un des premiers arrêts la consacrant étant célèbre parmi les étudiants en raison de la qualité (au sens contentieux …) des requérantes qui se présentaient comme « dames galantes ». La notion de circonstances exceptionnelles peut également être une notion législative, qui peut coïncider ou non avec la notion jurisprudentielle.
Compte tenu de cette jurisprudence, le Premier ministre pouvait, à titre de ses pouvoirs de police générale (il est, à l’échelon national, le principal détenteur de ce pouvoir de police générale, ce n’est pas le président de la République), et au nom des circonstances exceptionnelles, prendre le décret du 16 mars 2020. Le ministre de la santé a pu, sur le fondement, lui, de l’article L. 3131-1 précité, prendre l’arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus.
La consécration de l’urgence sanitaire dans la loi du 23 mars 2020
Si les dispositions précitées avaient un fondement juridique sûr, « l’existence d’une catastrophe sanitaire rend utile un régime particulier de l’état d’urgence pour disposer d’un cadre organisé et clair d’intervention en pareille hypothèse » (Avis n° 399873 du Conseil d’Etat, le Conseil d’Etat a été saisi le 17 mars par le gouvernement). D’où ce régime d’urgence sanitaire consacré par la loi.
Le débat sur le dispositif
Qu’est-ce que l’urgence sanitaire ? C’est d’abord un régime d’urgence, et il faut entendre celle-ci, non pas au sens courant du terme, mais au sens juridique, car la reconnaissance de l’urgence entraîne des conséquences importantes quant au régime des règles applicables. Le régime de l’urgence ainsi entendu est d’abord un régime d’exception qui concerne les mesures de police (au sens juridique et non pas au sens courant) qui peuvent être prises.
Le premier régime d’urgence inventé par le législateur était un régime de circonstances (la nécessité de maintenir l’ordre en Algérie) et a été institué par une loi du 3 avril 1955. Ce régime a été réformé par une loin du 20 novembre 2015. Ici le régime d’urgence sanitaire est un nouveau régime d’urgence, spécifique. En particulier le Conseil d’Etat a proposé de substituer au délai de douze jours prévu par le projet de loi pour l’intervention du Parlement un délai d’un mois, étant précisé qu’il peut être mis fin à l’état d’urgence par décret en conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi prorogeant l’état d’urgence.
Le Conseil d’Etat a voulu assurer une cohérence entre l’état d’urgence sanitaire et les dispositions en vigueur du code de la santé publique relatives aux crises sanitaires (titre III du Livre Ier de la Troisième partie). Il a proposé de codifier le nouveau dispositif dans un nouveau chapitre Ier bis du titre III de ce code, s’ajoutant au chapitre Ier relatif aux seules menaces sanitaires. « De la sorte, est créée une gradation en fonction de la gravité des crises : la menace sanitaire permet au seul ministre de la santé de prendre les mesures réglementaires et individuelles exigées (art. L. 3131-1) sous réserve des réquisitions réservées au Premier ministre et aux préfets (art. L.3131-8 et L. 3131-9) ; l’état d’urgence sanitaire, caractérisé non plus par une menace mais par une catastrophe sanitaire avérée, ouvre quant à lui au Premier ministre la possibilité de prendre les mesures les plus restrictives pour les libertés et de procéder aux réquisitions » (Avis précité du Conseil d’Etat).
Lors du débat du projet de loi au Parlement, des interrogations sont apparues sur l’introduction dans la loi d’un dispositif pérenne. Il aurait pu être envisagé en effet un dispositif plus restreint et d’application temporaire pour gérer la seule épidémie de covid-19, ce qui n’aurait pas empêché le législateur, une fois la crise passée, de reprendre la réflexion sur ce point et de réfléchir à l’institution d’un dispositif permanent. Mais, prudemment, les commissions du Parlement ont estimé que, compte tenu de la possibilité de survenance d’une nouvelle crise sanitaire dans les mois ou les années qui viennent, avec la connaissance des données épidémiologiques que nous avons, il était souhaitable d’instituer un dispositif qui, sans être pérenne, serait cependant de longue durée afin de permettre aux autorités administratives de prendre, si besoin était, des mesures rapides dans l’avenir. Les dispositions ont donc été rendues temporaires, mais pour une durée d’une année, le dispositif allant jusqu’au 1eravril 2021. A l’issue de ce délai, devait appartenir au Parlement de dresser un bilan de son application, et de se prononcer, si l’utilité est avérée, sur sa pérennisation. Ce n’est pas la solution retenue par la loi.
Le Parlement a également souhaité un encadrement plus strict des mesures pouvant être prises, estimant que la nature et les conditions de leur mise en œuvre étaient insuffisamment précisées dans le projet de loi. L’objectif est de rechercher un équilibre qui soit le moins contestable possible entre la prévention des atteintes à l’ordre public, qu’il soit matériel, sanitaire ou autre, et l’indispensable protection des droits et libertés constitutionnellement garantis.
A cette fin, un amendement déposé au Sénat a précisé les trois points suivants. En premier lieu, la loi énumère les mesures restrictives de libertés susceptibles d’être prises par le Premier ministre, en s’inspirant des mesures déjà prévues dans les décrets et arrêtés qui ont été pris au cours des dernières semaines.
En deuxième lieu, le Parlement a voulu encadrer le champ des mesures susceptibles d’être prescrites par le ministre de la santé, dont l’action est limitée à l’organisation et au fonctionnement du système de santé.
En troisième lieu, le Parlement a souhaité entourer la mise en œuvre des mesures restrictives de libertés de plusieurs garanties. Il a notamment été précisé que les limites posées à la liberté de circulation des personnes devaient tenir compte des contraintes professionnelles, familiales et de santé, et que ne pouvaient être fermés les commerces essentiels à la satisfaction des besoins de la population.
Le Parlement a également décidé de clarifier la répartition des compétences entre les autorités administratives. Il a jugé que les dispositions du projet de loi sur la répartition des compétences entre les autorités administratives mobilisées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire manquaient de clarté. Les compétences attribuées au ministre de la santé sont en particulier apparues au Parlement comme pouvant empiéter sur celles du Premier ministre. Le projet de loi prévoyait en effet que le ministre de la santé pouvait prendre toute mesure de nature à faire face à une menace sanitaire en application de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique, précité, « ce qui pourrait inclure des mesures restrictives de libertés, dont la mise en œuvre est pourtant parallèlement confiée au chef du gouvernement ».
La solution retenue
La solution retenue par la loi est celle d’un dispositif pérenne, principalement caractérisé par la reconnaissance d’un pouvoir réglementaire étendu au profit du Premier ministre et, dans une moindre mesure, au profit du ministre chargé de la santé.
L’intitulé du titre III du Livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique est modifié, et s’appelle désormais « Menaces et crises sanitaires graves ». Ce titre voit le chapitre premier (intitulé « Menaces sanitaires ») complété par un chapitre Ier bis intitulé « Etat d’urgence sanitaire ». Selon l’article L. 3131-13 de ce code créé par la loi, l’état d’urgence sanitaire est déclaré par décret en conseil des ministres sur le rapport du ministre chargé de la santé. Le décret détermine la ou les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles il entre en vigueur et reçoit application. Les données scientifiques disponibles sur la situation sanitaire qui ont motivé la décision sont rendues publiques. L’Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le gouvernement à ce titre. La prorogation de l’état d’urgence au-delà d’un mois ne peut être autorisée que par la loi après avis du comité de scientifiques prévu par un autre article (L. 3131-19). Il peut être mis fin à l’état d’urgence sanitaire par le conseil des ministres avant l’expiration du délai fixé par la loi le prorogeant.
L’extension du pouvoir réglementaire du Premier ministre est réalisée par le nouvel article L. 3131-15. Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, et « aux seules fins de garantir la santé publique » (selon les termes de la loi), prendre de telles dispositions dans un certain nombre de domaines qui sont énumérés. La liste de ces domaines s’est accrue au fil des débats et après passage devant les assemblées, le gouvernement ayant lui-même déposé des amendements pour compléter cette liste.
Cette liste comporte donc, dans la loi, 10 chefs d’intervention, qui sont les suivants : 1) Restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret ; 2) Interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ; 3) Ordonner des mesures ayant pour objet la mise en quarantaine, au sens de l’article Ier du Règlement sanitaire international de 2005, des personnes susceptibles d’être affectées ; 4) Ordonner des mesures de placement et de maintien en isolement, au sens du même article du Règlement précité ; 5) Ordonner la fermeture provisoire d’un ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que les lieux de réunion, à l’exception des établissements fournissant des biens ou des services de première nécessité ; 6) Limiter ou interdire les rassemblements sur la voie publique ainsi que les réunions de toute nature (ce qui vise, en particulier, indirectement, les rassemblements religieux) ; 7) Ordonner les réquisitions de tous biens et services nécessaires à la lutte contre la catastrophe sanitaire, ainsi que de toute personne nécessaire au fonctionnement de ces services ou à l’usage de ces biens. L’indemnisation de ces réquisitions est régie par le code de la défense ; 8) Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits, le Conseil national de la consommation étant informé des mesures prises en ce sens (cette possibilité d’intervention du Premier ministre a été ajoutée au Parlement sur amendement du gouvernement) ; 9)En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ; 10) En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre (qui est, rappelons-le, une liberté à valeur constitutionnelle), « dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire ».
Ces pouvoirs sont très étendus, ils portent atteinte ou sont susceptibles de porter atteinte à des droits et des libertés. C’est pourquoi la loi ajoute – ce qui ne fait d’ailleurs que reprendre une exigence classique posée par le juge administratif et le juge constitutionnel – que les mesures prescrites sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il est mis fin sans délai à ces mesures lorsqu’elles ne sont plus nécessaires.
Le ministre chargé de la santé se voit, lui aussi, reconnaître un pouvoir réglementaire par la loi. Dans les circonscriptions territoriales dans lesquelles l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception naturellement des mesures qui relèvent du Premier ministre. Il peut également (et à plus forte raison) prescrire toute mesure individuelle nécessaire à l’application des mesures prescrites par le Premier ministre (à l’exception du 10°, les mesures portant atteinte à la liberté d’entreprendre).
Naturellement, et comme l’on peut s’y attendre, lorsque le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé prennent des mesures, ils peuvent habiliter le représentant de l’Etat territorialement compétent (il s’agit du préfet, mais on peut se demander si d’autres autorités administratives ne pourraient bénéficier de ces habilitations) à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions.
Compte tenu de l’étendue de ces pouvoirs, et bien que, en application des principes applicables dans un Etat de droit tel que le nôtre, cela puisse sembler aller de soi, la loi précise (art. L. 3131-18 du code de la santé publique) que les mesures prises en application de ce chapitre Ier bis peuvent faire l’objet, devant le juge administratif, de recours présentés, instruits et jugés selon les procédures prévues aux articles L. 521-1 et L. 521-2 du code de justice administrative.
On peut ajouter encore, s’agissant de cet état d’urgence sanitaire, qu’en cas de déclaration de cet état d’urgence dans les conditions précitées, il est réuni sans délai un comité de scientifiques dont les membres sont nommés par décret parmi les personnalités qualifiées, le président de la république nommant le président, le président de chaque assemblée du Parlement nommant un membre. Ce comité rend périodiquement un avis sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme. Ces avis sont rendus publics sans délai. Le comité est dissous lorsque prend fin l’état d’urgence sanitaire.
Un autre point est à signaler. Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution le gouvernement est habilité à prendre, par voie d’ordonnance, dans un délai de deux mois à compter de la publication de la loi (soit jusqu’au 23 mai) les mesures d’adaptation destinées à adapter le dispositif de l’état d’urgence sanitaire dans les collectivités territoriales régies par l’article 74 de la Constitution (autrement dit toutes les collectivités territoriales qui se trouvent outre-mer, y compris la Nouvelle-Calédonie).
Enfin dernier point sur l’état d’urgence sanitaire, par dérogation aux nouvelles dispositions de l’article L. 3131-13 du code de la santé publique (qui prévoit, comme dit plus haut, l’entrée en vigueur de l’état d’urgence sanitaire par décret pris en conseil des ministres) la loi déclare l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars sur l’ensemble du territoire, un décret pris en conseil des ministres sur le rapport du ministre chargé de la santé pouvant toutefois en limiter l’application à certaines circonscriptions territoriales que le décret précise. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà de ce délai ne peut être autorisée que par la loi.
MESURES D’URGENCE ÉCONOMIQUE ET D’ADAPTATION À LA LUTTE CONTRE L’ÉPIDÉMIE DE COVID-19
Le Premier ministre a déclaré que l’épidémie allait provoquer « un coup d’arrêt puissant, massif, brutal, à l’économie ». D’où l’impérieuse nécessité, pour les pouvoirs publics, d’adopter des mesures destinées à atténuer ce « choc » économique s’ajoutant au choc sanitaire. Le Parlement n’a apporté que peu de modifications au projet de loi sur ces points essentiels à la vie du pays. Les mesures prévues sont extrêmement nombreuses. On peut les regrouper, comme l’a fait le rapporteur au Sénat, autour des thèmes suivants, sans respecter l’ordre des dispositions figurant dans la loi.
Mesures destinées à assurer la continuité du fonctionnement des administrations et des juridictions
Les collectivités territoriales
Il est indispensable, vital, que les collectivités territoriales puissent continuer à fonctionner, sinon « normalement », du moins avec le moins d’entraves possibles. La loi prévoit d’abord une dérogation à certaines règles du code général des collectivités territoriales en matière budgétaire, notamment une dérogation à
